El ejercicio de la profesión ante los estrados judiciales nos ha demostrado que el juez, ante el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, opta por la protección de aquella, aún en claras situaciones en las que la balanza se debe inclinar hacia la protección del derecho sustancial representado en los derechos fundamentales y los principios jurídicos. Pero, ¿Qué noción de seguridad jurídica es la que defienden? Las decisiones adoptadas en nombre de la seguridad jurídica sin definir su contenido, generan un efecto contrario: una clara inseguridad jurídica.
La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 ha exigido una transformación de la manera en que se debe entender el derecho y la noción de seguridad jurídica. No obstante, pasados más de 30 años aún está pendiente ese giro de 180 grados en la comprensión de los cuatro pilares fundamentales de una teoría del derecho: Norma jurídica, fuentes del derecho, ordenamiento jurídico e interpretación y argumentación. Se sigue enseñando el derecho, concretamente la teoría general, bajo los dogmas de finales del Siglo XIX e inicios del XX.
Basta ser un poco sensibles a nuestra realidad para entender las graves consecuencias de seguir postergando ese cambio. Conocer casos de injusticia extrema que no despiertan la mínima atención de los jueces o la elusión, por temor al prevaricato, de su deber de administrar justicia o de garantizar su acceso eficaz, exige construir una noción de derecho, de seguridad jurídica y del principio de legalidad acordes al Estado social y constitucional. La realidad es evidente: nuestros jueces, llamados a controlar el poder, a imponer el derecho sobre las razones políticas, a proteger la dignidad humana y dar prevalencia al derecho sustancial, tienen miedo de administrar justicia. La seguridad jurídica y, en general, el derecho, dejó de explicarse como objeto cultural, como una construcción social, dejando el espacio a la ideología. Es la idea de seguridad jurídica del disciplinador o del fiscal la que se termina imponiendo como expresión más de un acto de autoridad o de poder que de un acto jurisdiccional.
Son dos las situaciones que más preocupan a los jueces: 1. Su posición frente a alguno de los siguientes casos: a. Necesidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad o de principialidad; b. La obligación de superar los vacíos del ordenamiento; c. el temor al aplicar los principios jurídicos; y, d. La manera de apartarse del precedente judicial; 2. La compleja defensa que eventualmente deberán asumir frente a los órganos de disciplina judicial o la Fiscalía General de la Nación, en tanto no conocen la “nueva” noción de derecho que debe servir de rasero para la evaluación disciplinaria o penal de la conducta presuntamente prevaricadora del juez.
Situación similar viven los servidores del orden administrativo, quienes aún se ven sometidos a una noción de legalidad formal que desconoce los importantes cambios generados por la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. Se debe resaltar, por ejemplo, que ya no es tan cierta la cláusula general de exclusión que señala que lo que no está expresamente permitido, está implícitamente prohibido, como consecuencia del reconocimiento de los principios de la función administrativa (Art. 209 C.P.), los referidos a la distribución de competencias (coordinación, concurrencia y subsidiariedad, art. 288 C.P.) y los consagrados para el procedimiento administrativo en la ley 1437 de 2011.
Cuando presentamos la acción en contra del artículo 413 del Código Penal (Sentencia C-335 de 2008), el propósito no era eliminar ese artículo, sino que la Corte Constitucional lo aclarara en el sentido de que por “Manifiestamente contrario a la ley” se entendiera “manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico”. El objetivo se logró, pero aún no es claro qué se debe concebir por ordenamiento jurídico. Su comprensión debe partir de una teoría general del derecho coherente con el Estado social y constitucional de derecho.
La seguridad jurídica se ha entendido, en términos generales, como el obedecimiento al ordenamiento jurídico en nombre de la certeza, la previsibilidad y el orden requerido para el desarrollo de las relaciones sociales. Se ha circunscrito (por ejemplo, la sentencia T-502 de 2002) al cumplimiento de los términos, al obedecimiento de las competencias, al agotamiento de las formas procesales como parte del debido proceso, concepción ésta que consideramos algo formalista e insuficiente en relación a la noción de seguridad jurídica que impone el actual estado social y constitucional. Sin duda, es un valor fundamental para el derecho que debemos defender, excepto cuando en su nombre se adoptan decisiones que van en contra del mismo derecho.
Frente a las transformaciones de la seguridad jurídica, se impone una noción sustancial o material descrita por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “La Seguridad Jurídica, pilar del positivismo jurídico del Siglo XX, habrá de ser revisada a la luz del Estado Social de Derecho. Sujetar la evolución de una relación social a la existencia de una norma jurídica, implica la imposición de una supuesta verdad absoluta contenida en la ley, así como la imposición de cortapisas a la evolución de las relaciones sociales que no podrán ser todas previstas por la norma general y abstracta. Cierta es la afirmación de Demogue, citado por Recasens Sichés, en el sentido de que la Seguridad Jurídica perfecta representaría la absoluta inmovilidad social[1]… Es necesario recordar que una mirada meramente formalista de la cosa juzgada conduce a un anquilosamiento del derecho y un rezago considerable frente a la realidad social” (Sentencia sobre la adopción homoparental C-683 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio)[2].
Una anécdota: mi primer escrito jurídico data del año de 1995. Tituló “Hacia un nuevo concepto de seguridad jurídica a la luz de los valores consagrados por la Constitución Nacional de 1991” (se encuentra en https://www.estradaysanchezabogados.com/hacia-un-nuevo-concepto-de-seguridad-juridica-a-la-luz-de-los-valores/ Estaba terminando el pregrado y ya advertía la manera en que cierta ortodoxia jurídica se escondía bajo la expresión “en nombre de la seguridad jurídica”, para negar el acceso eficaz a la administración de justicia. No se puede ocultar que aún se defiende una idea de seguridad jurídica propia del Estado liberal. Se han olvidado, extrañamente, las graves consecuencias de una noción de seguridad jurídica enmarcada en la exégesis, del dogmatismo de inicios del Siglo XX (dura es la ley pero es la ley) o del obedecimiento ciego a la ley durante la Segunda guerra mundial.
La siguiente frase puede sintetizar la noción de seguridad jurídica a la luz del Estado social y constitucional de derecho: “El derecho debe procurar por una seguridad jurídica lo suficientemente fuerte para garantizar el orden y mínimamente flexible para evitar la injusticia extrema”.
A modo de conclusión:
No se puede bajar la guardia en la defensa de la seguridad jurídica. Es fundamental promover la certeza y la previsibilidad, pero ello no puede lograrse a costa de la realidad social y de los cambios que impone. Su noción debe corresponder a una idea de derecho sustancial (protección de los principios jurídicos y los derechos fundamentales) y no meramente formal.
La defensa de la seguridad jurídica es la defensa del ordenamiento jurídico. Si no se tiene conocimiento de lo que se debe entender por derecho y, en particular, por ordenamiento jurídico, es imposible defender la seguridad jurídica o acusar a nuestros jueces por el delito de prevaricato.
La autonomía judicial es uno de los pilares de nuestra democracia. Su afectación en nombre de la protección de una descontextualizada idea de seguridad jurídica, es uno de los males más graves que alimenta nuestra crisis de la administración de justicia. Necesitamos una jurisdicción confiable, que responda a los retos de nuestra realidad y ello depende de la autonomía de los jueces, de su menor temor al prevaricato.
[1] Recasens Sichés, Luis. Introducción al Estudio del derecho. México: Porrúa, 1985, p. 305.
[2] También se pueden consultar en relación a la seguridad jurídica las sentencias T-406 de 1992, T-006 de 1992, T-502 de 2002 y la C-250 de 2012.
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